罗马法公私法之分的生命力，也在于看到了国家利益和个体利益的差异，满足了简单商品经济发达的社会不同利益间的兼顾和实现。

然而，价值取向仅仅是人们一种应然的价值判断，事实上的公共权力并不都是如此。[1]或者将社会权力等同于国家权力。

基于此，本人认为社会权力的性质既有公的一面，也有私的一面，具有公私二重性，完全将其归类为公共性权力或私性权力的范畴都是不严谨的，公私两个方面始终纠缠在一起，融入在社会权力的方方面面，并且相对而存在。[6]伯特兰·罗素认为：权力是若干预期结果的产生。因为公共权力是在人们自愿的前提下形成的，正义、公平、民主、自由以及幸福追求就成为其永远的价值取向。{13}(P126)因此，法治要优越于人治。首先，从权力的属性来看，权力具有工具性，权力本身并不是人类追求的终极目的，权力只不过是维护与实现利益的工具。

第三，从权力运行的目标和归宿看，实现公共利益既是社会权力的逻辑起点，也是其运行的终极目标与归宿。对人来说，权力是自然的、天赋的，其基本价值就是为了人们维护或实现自己的利益。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。

苏力所表述的这些没有法律规定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常规情形。苏力对笔者关于法律思维习惯的六点概括的批评，考虑到本文的篇幅，恕笔者在此不作细节上的一一回应。[13]（德）拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年，页137。[26]黄茂荣的《法学方法与现代民法》从法律概念、法律规定的逻辑结构、法律解释、法律漏洞及其补充，到法律体系的方法等，都是关于法律人的法律思维方法的论述。

据我们目前所阅读的范围，法律人的思维最早是由16世纪英国法官柯克揭示的，他在与国王的辩论中，认为法律人具有技术理性，而大众的理性是自然理性，两者存在着区别。请问，除了法律思维之外，哪门社会科学知识会告诉面对这样的问题你该怎么做？ 多数学位委员们那样的思维，正是典型的大众思维。

有人可能担心，承认法律人思维的独特性会带来职业优越感。正如波斯纳在评论约翰#8226;伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的基本价值进路，它给法官的自由裁量权太多了。比如把非科班的人放在西部基层法院或乡镇派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。如果说外行人依法行事也是法律思维的话，那么在没有法律的前提下，他们还能够依法吗？依什么法行事呢？现在我们做一个很简单的实验，我们假定一个事案正在被讨论中，同时它是在法律上无明文规定的。

苏力总不能说这种左顾右盼是行为或动作吧？拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转想像为：只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。  三、法盲思考法律在何种意义上不是法律思维？ 正如苏力已注意到的，笔者一直是区分法律思维与思考法律的。确实，这是我们传统法学应当给予重视的，人类的法律和法学都应当直面这种挑战，但不等于要放弃以往的法律思维和法律方法才能面对。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。

[20]即使是法律解释中的社会学解释，也只是法律学借助于社会学的某种角度，将视域从规则延展到社会事实（而不是真的有什么社会学方法来指导法律方法）而创造的。这类似于德国法上的往返流转涵摄的思维过程。

成文法传统下的法律人，自然形成了严格遵循既定规则的法教义学方法，而英美法律人面对的都不是成文法规则，所以超越法律才有必要性和可能性。法院判药品制造商有责任。

判例三：1909年的斯塔特勒诉雷制造公司案，安装于餐馆的大型咖啡壶爆炸，致使顾客受伤。此处，其实很简单——苏力有意或无意地巧妙混淆了检察官（或律师）的预判与他们在整个诉讼过程中所处的程序阶段。案件事实：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。霍姆斯某种意义上讲已不是职业法官，而是哲学家。[36]孙笑侠：公案的民意、主题及其信息对称，《中国法学》2010年第3期。[37]正因为如此，法律方法体系中不仅仅只有字义解释，还形成了目的解释、漏洞填补、法律原则等不确定条款的特殊适用方法，甚至所谓超越法律的法律推理，从而最大限度地避免可能的错误。

波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的法律职业的训练和背景越是多样化[71]和经济发展所引起的法律职业向竞争性企业发展吗？[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。苏力承认专业技能和法律方法，但不承认法律人的思维或法律思维，这是不符合常理的。

比如德国民法学家卡尔#8226;拉伦茨的《法学方法论》作为法科生的教科书，通篇就是讲法律人该怎样思维的方法。[43]亚狄瑟，见前注〔14〕，页133—136。

这不需要法理学者像王婆那样自卖自夸。既然我们明知自己不是人脑思维专家或认知科学家，那我们就应该尊重那些我们所不了解的事物，不应该把我们看不到或不了解的事物当作不存在，或说成别的东西。

而Sociological model,则从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。布赖恩?肯尼迪（Brian Kennedy）是美国加州职业律师。[83]孙笑侠：论行业法，《中国法学》2013年第1期。法律谙语云含糊的和不确定的理由不是令人信服的理由（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意义就在于提供判断的明确而充分的理由，并使结论具有可检验性。

一如人类所有的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。可见，法律人思维在超越法律上并非没有条件地任意而为，而是存在一种张弛有度的司法哲学。

因此，对于中国这样的有成文法传统的国家，有必要建议所有的法学院都开设法律方法课，或者所有部门法教师都在课堂上能够进行法律方法的传授。[80] 中国大陆学者中也有把两种思维进行区别和对照的，比如季卫东在《法律解释的真谛》中把法律思维区分为法律决定论的思维模式和法官主观论的思维模式。

从英美法律人角度来看，欧陆各种法律方法的每个环节，都存在着法律推理。[37]恩吉斯，见前注〔1〕，页7。

[52]恩吉斯，见前注〔1〕，页174—176。怎么看这个问题？我们当然知道法律人有不同的制度角色分工和责任，我们也承认法官、检察官和律师的制度角色决定他们的思维存在某些差异，但他们基本的思维习惯和特点还是一致的、共享的。[86]参见卡多佐，见前注〔44〕，译者前言，页4。而且，在法律人从业之后，仍然要以这种思维方法和技能去应对真实的案件。

第二种实质上和张维迎的观点相似，但法律人会思考：通过什么样的法律方法来避免适用到吴英身上，或者通过什么方法使得对吴英减轻刑罚是合理的？这就要运用法律人的超越法律的思维与方法了。起诉是为了移交给法官进行思维判断，监督也包括了对法官思维判断的监督。

苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于法律人的思维的言说，说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的冷板凳式的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。

其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。